【平成26年予備試験】憲法の問題を解く

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憲法の平成26年の予備試験について問題を解いてみました。

 

【憲法平成26年度予備試験】

A市内の全ての商店街には,当該商店街に店舗を営む個人又は法人を会員とする商店会が組織されている。会員は,店舗の大きさや売上高の多寡にかかわらず定額の会費を毎月納入し,その会費で防犯灯の役目を果たしている街路灯や商店街のネオンサイン等の設置・管理費用,商店街のイベント費用,清掃美化活動費用などを賄っていた。しかし,A市内に古くからある商店街の多くが,いわゆるシャッター通りと化してしまい,商店街の活動が不活発となっているだけでなく,商店街の街路灯等の管理にも支障が生じており,防犯面でも問題が起きている。
A市内には,大型店やチェーン店もある。それらの多くは,商店街を通り抜けた道路沿いにある。それらの大型店やチェーン店は,商店街の街路灯やネオンサイン等によって立地上の恩恵を受けているにもかかわらず,それらの設置や管理等に掛かる費用を負担していない。また,大型店やチェーン店は,商店街のイベントに参加しないものの,同時期にセールを行うことで集客増を図るなどしている。大型店やチェーン店は,営業成績が悪化しているわけでもないし,商店会に加入しなくても営業に支障がない。それゆえ,多くの大型店やチェーン店は,商店街の活性化活動に非協力的である。このような大型店やチェーン店に対して,全ての商店会から,商店街がもたらす利便に「タダ乗り」しているとする批判が寄せられている。A市にとって,市内全体での商業活動を活性化するためにも,古くからある商店街の活性化が喫緊の課題となっている。
このような状況に鑑みて,A市は,大型店やチェーン店を含む全てのA市内の店舗に対し,最寄りの商店会への加入を義務付ける「A市商店街活性化条例」(以下「本条例」という。)を制定した。本条例の目的は大きく分けて二つある。第一の目的は,共同でイベントを開催するなど大型店やチェーン店を含む全ての店舗が協力することによって集客力を向上させ,商店街及び市内全体での商業活動を活性化することである。
第二の目的は,大型店やチェーン店をも含めた商店会を,地域における防犯体制等の担い手として位置付けることである。
本条例は,商店会に納入すべき毎月の会費を,売場面積と売上高に一定の率を乗じて算出される金額と定めている。そして,本条例によれば,A市長は,加入義務に違反する者が営む店舗に対して,最長で7日間の営業停止を命ずることができる。
A市内で最も広い売場面積を有し,最も売上高が大きい大型店Bの場合,加入するものとされている商店会に毎月納入しなければならない会費の額が,その商店会の会員が納入する平均的な金額の約50倍となる。そこで,大型店Bを営むC社としては,このような加入義務は憲法に違反していると考え,当該商店会に加入しなかったために,A市長から,7日間の営業停止処分を受けた。その結果,大型店Bの収益は大幅に減少した。
C社は,A市を被告として,本条例が違憲であると主張して,国家賠償請求訴訟を提起した。

〔設問1〕
あなたがC社の訴訟代理人であるとしたら,どのような憲法上の主張を行うか。
なお,本状例による会費の算出方法の当否及び営業停止処分の日数の相当性については,論じなくてよい。

〔設問2〕
想定される被告側の反論を簡潔に述べた上で,あなた自身の見解を述べなさい。

旧試験時代と比べて実践的な内容ですねー あてはめに使える事実も多い。

直感的に思うのは、「大型店Bの営業の自由が侵害されているのでは?」という点。

そして、ちょっと勉強をしたことがある人なら、営業の自由は緩い基準で審査されてしまいがち

なので、そこをなんとか「重要な権利だから厳しい基準にしましょう」という雰囲気に持っていきたい、というところまでは考えるんだと思います。

手段としては2つあって、1つは、先ほどの「目的をしっかり吟味して、権利の性質もしっかり吟味して、だから厳しい基準なんだよね」の理屈。

そしてもう1つは「保障される条文自体変えてしまう」

強制加入というワードに反応して南九州税理士会事件を思い出し、結社の自由という21条の話に変えてしまう、という理屈です。

ざっくり考えると解答の方向性は以下の感じでしょうか。

第1問
22条
・営業の自由が侵害されるので違憲、と言い、営業の自由が憲法で保障されることに簡単にだけ触れる

・営業の自由といっても、高度に資本主義が発達した現代では強く保障されるべきだし、経費負担重いし、強制加入なので制約の程度も強い。

21条
・消極的結社の自由が侵害されるので違憲、と言い、保障されることを簡単に触れる

・結社の自由は思想信条に直結するので強く保障されるべき。強制加入なのでことさら強い制約、と述べる

第2問

22条
・反論として、営業の自由なので精神的自由に比べて緩い基準、政策的意図が強いので緩い基準、と述べる

・私見としては、消極目的である防犯目的も含まれているので、一概に明白性の基準ではなく、比較衡量で審査すべき、などと言いつつ、比較衡量して、合憲とする。
22条関連で違憲とするほど強い制約の事案とも思えない。会費50倍とはいえ、おそらく月10万とか20万とかのオーダーだろうし、防犯目的も重要などと言う。

あるいは、明白性の基準にしてあっさり合憲でもいいとは思う(ただ、基準を定立する前に、消極目的規制も含まれているので、この基準を導く記述は難しそう)

21条
・反論として、結社の自由といっても政治団体とかとは違い民主政の過程に直結する結社ではない、というかそもそも22条の話で21条の出番ではない、という点を述べる

・私見としては、とはいえ結社の自由なので22条に比べると厳しい基準が必要だし、強制加入という強度の規制であることは無視できない、などとして厳格な合理性の基準ないし独自の比較衡量などを定立

・そのうえで、C社が受ける利益が少なく、不利益は営業停止と強いこと、営業停止7日により風評被害が生じ、それ以降も営業がうまくいかない、などと言って違憲にするのが書きやすい。

出題趣旨を読む限り、ダメ答案として試験委員が想定しているのは、

・二重の基準、規制目的二分論の論証をだらだら展開

・憲法上保障されるかの論証をだらだら展開

・規制目的二分論に無理やりあてはめ、今回の問題の目的が消極規制と積極規制の混在事案であることに気づいていない

・強制加入=税理士・司法書士会の判例として単純にその基準を適用する(今回は職業選択そのもののの制約でなく営業の自由。)

・21条だから厳格という論証になってしまい、自己統治と自己実現をうまく理解できていない。今回は政治絡みではない点には配慮を示すべき。
といったものでしょうか。丸暗記型勉強だと、論証に頼ってしまいたくなりますが(それだとすぐに紙面が埋まるので)、それはあくまで武器なのでどうつかいこなすかが大事、というのが分かる問題かと思いますー

やはり出題趣旨にはエッセンスが詰まっていますね。試験委員からのラブレターを受け取りましょう。
(出題趣旨)
本問は,職業の自由に対する制約,そして結社の自由に対する制約の合憲性に関する出題である。職業の自由の制約に関しては,近時,規制目的二分論に言及することなく判断している最高裁判例(最三判平成12年2月8日刑集第54巻2号1頁,最三判平成17年4月26日判例時報1898号54頁)や租税の適正かつ確実な賦課徴収という第三の目的が示された最高裁判例(最三判平成4年12月15日民集第46巻9号2829頁)があり,まずは,規制目的二分論の有効性自体を検討する必要がある。その上で,設問の条例の目的を政策的目的と位置付けるとしても,その具体的内容や制約の合憲性審査の手法につき,定型的でない丁寧な論証が求められる。さらに,設問の条例は,目的達成手段として強制加入制を採用している点において,結社の自由への制約の問題についても検討する必要がある。強制加入制の合憲性をめぐっては,南九州税理士会事件(最三判平成8年3月19日民
集第50巻3号615頁),群馬司法書士会事件(最一判平成14年4月25日判例時報1785号31頁)などで争われており,これらの判例も念頭に置きつつ,本問の条例では,条例が定める目的を達成するための手段として,営利法人に対して団体への加入を義務付け,さらに,違反に対して最長7日間の営業停止という処分を課すことができるとしている点などを踏まえ,制裁で担保された強制加入制の合憲性を論じる必要がある。

【鬼頭政人】スキルの学習を通じて、仕事に楽しさと誇りを。人生を楽しむために決めた、弁護士からの起業。

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