違憲審査基準論「裁判官のご判断、しばらせていただきます。」~予備試験・司法試験のためのおはなし~

違憲審査基準論「裁判官のご判断、しばらせていただきます。」~予備試験・司法試験のためのおはなし~

予備試験・司法試験の論文で、ある自由・利益の制限が問題となっている場合、まずは憲法で保障される利益かどうか(何条で保障されるか)を検討します。

次に、保障されるとしても公共の福祉による許される制限かどうかの判断が必要となりますが、その判断の基準となるのが二重の基準です。

二重の基準論とは?

かつては、人権に対する制約の判断が、裁判官のフリーハンドにより公共の福祉による制約として合憲とされてきた時期がありました。
二重の基準論は公共の福祉による許される制約かの判断基準を定立し、裁判官に説明を求め、より人権の保障を目指した理論であるといえます。

まず、二重の基準の二重とは、自由権を精神的自由と経済的自由の二つの分類です。
そして、精神的自由を規制する立法に対する合憲性判断の基準は、経済的自由を規制する立法に対する場合よりも厳格な基準によらなければならないという理論です。

これは、精神的自由は、(1)個人の人格的発展に資する人権であること(自己実現の価値)、(2)代表民主制の維持にとって不可欠であること(自己統治の価値)から、経済的自由に比べ優越的地位を占めることを理由とします。また、(1)経済的自由は侵害されても代表民主制の過程で是正できること、(2)裁判所は社会経済政策についての当否の審査能力に乏しいことから、経済的自由の制約については立法府の判断を尊重すべきとする見解です。
予備試験・司法試験の論文では、この二重の基準論を用いるのが、一般的です。
 

基準の具体的効果

二重の基準論の具体的な効果として、精神的自由は制約立法に「違憲性の推定」が働きます。
違憲審査基準は「厳格な基準」を用いるべきであることが帰結され、具体的な基準としては、検閲の禁止、明白かつ現在の基準、文言審査として明確性の原則、手段審査としてLRAの基準、などがあげられます。

また、経済的自由に関する制限については、制約立法には「合憲性の推定」が働き、違憲審査基準は緩やかなものとなります。
具体的には「合理性の基準を用いるべきとされ、文言審査には明白性の原則などが使われます。

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