平成27年司法試験民事系第3問(民事訴訟法)

平成27年司法試験民事系第3問(民事訴訟法)

(配点:100〔〔設問1〕から〔設問3〕までの配点の割合は,4:3:3〕)

 次の文章を読んで,後記の〔設問1〕から〔設問3〕までに答えなさい。

 

【事 例】

  X(注文主)は,Y(請負人)との間で,自宅(一戸建て住宅)をバリアフリーとするため,リフォーム工事を内容とする請負契約を,代金総額600万円,頭金を契約時に300万円支払い,残代金は工事完了引渡後1か月以内に支払う約定で締結した。

  Xは,工事を完了したYから工事箇所の引渡しを受けたが,Yの工事に瑕疵が存すると主張して,残代金300万円の支払を拒否した。

  その後,XY間で交渉したが,解決には至らなかった。

  そのため,Xは,Yに対し,瑕疵修補に代わる損害賠償として300万円を請求する訴え(本訴)を提起した。

  これを受けて,Yは,Xに対し,未払の請負残代金である300万円の支払を請求する反訴を提起した。

 

  以下は,弁論準備手続期日の終了後に,Yの訴訟代理人弁護士L1と司法修習生P1との間でされた会話である。

L1:今回の裁判については,争点整理もかなり進行していますが,P1さん,現時点で裁判所はどんな心証を持っていると感じていますか。

P1:裁判所にどうも瑕疵の存在を認めるような気配があることが気掛かりです。でも,残代金が未払であることはXも認めていますから,反訴も認容されるので,まあ仕方ないのではないでしょうか。

L1:XとYとがそれぞれ債務名義を取得するのは,面倒なことになりませんか。もっと簡便で有効な対応策はありませんか。

P1:すみませんでした。そう言われれば,本訴請求債権が存在すると判断される場合に備えて,反訴で請求している債権を自働債権とし,本訴請求債権を受働債権とする訴訟上の相殺の抗弁を提出しておくことが考えられます。ただ,既にその債権について反訴が係属している以上,相殺の抗弁を提出すると,それに民事訴訟法第142条の法理が妥当するのではないかという疑いがあります。

L1:そうですね。関係する判例(最高裁判所平成3年12月17日第三小法廷判決・民集45巻9号1435頁。以下「平成3年判決」という。)の事案と判旨を教えてください。

P1:平成3年判決の事案は,被告が別訴の第一審で一部認容され,現在控訴審で審理されている売買代金支払請求権を自働債権として本訴請求債権と対当額において相殺する旨の抗弁を本訴の控訴審で提出した,というものです。判旨は,次のとおりです。

 

 (判旨)

 「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは許されないと解するのが相当である。すなわち,民訴法231条(現142条)が重複起訴を禁止する理由は,審理の重複による無駄を避けるためと複数の判決において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止するためであるが,相殺の抗弁が提出された自働債権の存在又は不存在の判断が相殺をもって対抗した額について既判力を有するとされていること(同法199条2項:現114条2項),相殺の抗弁の場合にも自働債権の存否について矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないようにする必要があるけれども理論上も実際上もこれを防止することが困難であること,等の点を考えると,同法231条の趣旨は,同一債権について重複して訴えが係属した場合のみならず,既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出する場合にも同様に妥当する(以下省略)。」

 

L1:本件では,初めから本訴と反訴は併合審理されているのだから,平成3年判決の趣旨は当てはまらないのではないでしょうか。

P1:平成3年判決の事案では,本訴,別訴とも控訴審で併合審理されており,その段階で相殺の抗弁が提出されたのですが,平成3年判決は,相殺の抗弁に民事訴訟法第142条の法理が妥当することは,「右抗弁が控訴審の段階で初めて主張され,両事件が併合審理された場合についても同様である。」と判示しています。

L1:そうでしたか。平成3年判決は,弁論が併合されている場合にも当てはまるのですね。そうすると,反訴請求を維持しつつ同一債権を相殺の抗弁に供したいという我々の希望を実現するためには,この判例との抵触を避ける必要がありますが,何かヒントとなる判例はありませんか。

P1:最高裁判所平成18年4月14日第二小法廷判決・民集60巻4号1497頁(以下「平成18年判決」という。)は,本訴被告(反訴原告)が反訴請求債権を自働債権として本訴請求債権と相殺する旨の抗弁を提出したという事案で,そのような場合は訴え変更の手続を要することなく,反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴として扱われる以上,相殺の抗弁と反訴請求とが重なる部分については既判力の矛盾抵触が生じない旨判示しています。

L1:予備的反訴として扱われると,なぜ既判力の矛盾抵触が生じないことになるのでしょうか。また,平成3年判決は,相殺による簡易,迅速かつ確実な債権回収への期待と,相殺に供した債権について債務名義を得るという2つの利益を自働債権の債権者である被告が享受することは許されないとする趣旨だと思いますが,平成18年判決は,その点について,どのように考えているのでしょうか。

P1:実は,勉強不足で,それらの点がよく理解できないのです。

L1:判例を丸暗記するだけでは,良い法曹にはなれませんよ。では,良い機会ですから,平成3年判決の趣旨に照らし,本件において反訴請求債権を自働債権として本訴請求債権と相殺する旨の抗弁を適法と解しても,平成3年判決と抵触しない理由をまとめてください。検討に当たっては,一旦提起された反訴が予備的反訴として扱われると,第一に,なぜ既判力の矛盾抵触が生じないことになるのか,第二に,反訴原告は,相殺による簡易,迅速かつ確実な債権回収への期待と,相殺に供した自働債権について債務名義を得るという2つの利益を享受することにはならないのはなぜか,を論じてください。さらに,これは平成18年判決についての疑問ですが,第三に,訴え変更の手続を要せずに予備的反訴として扱われることが処分権主義に反しない理由はどのように説明したらよいか,また,訴え変更の手続を要せずに予備的反訴とされると反訴請求について本案判決を得られなくなる可能性がありますが,それでも反訴被告(本訴原告)の利益を害することにならないのはなぜか,を論じてください。もちろん,第三の点は,我々の立場を積極的に理由付けることには役立ちませんが,平成18年判決を理解する上で確認しておく必要があります。

 

〔設問1〕

  あなたが司法修習生P1であるとして,L1が指摘した問題点を踏まえつつ,L1から与えられた課題に答えなさい。

  なお,設問の解答に当たっては,遅延損害金及び相殺の要件については,考慮しなくてよい(設問2及び設問3についても同じ。)。

 

  以下は,第一審判決の言渡し後に,担当裁判官Jと司法修習生P2との間でされた会話である。

J:この前,訴訟記録を見てもらい,意見交換をしたXY間の損害賠償請求訴訟ですが,その時に述べたように,XのYに対する損害賠償請求権は認められるが,YのXに対する請負代金請求権も認められるということで,本訴におけるYの相殺の抗弁を認めた上で,受働債権と自働債権の額が同額だったので本訴請求を棄却するという判決をしました。控訴もなく確定しましたが,せっかくですから,ここで,控訴審について,少し勉強することにしましょう。Xが控訴した場合,その控訴について何か問題はありますか。

P2:Xの控訴自体は,自らの請求が棄却されているのですから,不服の利益もあると思うので,特に問題はないと思います。

J:確かに,Xの控訴自体は問題なさそうですね。それでは,仮に,控訴審が審理の結果,そもそもXが主張するような瑕疵はなく,Xの本訴請求債権である損害賠償請求権がないとの心証を得た場合,控訴審はどのような判決をすべきでしょうか。

P2:理由の重要な部分について,原審と控訴審とで判断が異なっているわけですから,控訴審としては,控訴を棄却するのではなく,第一審判決を取り消して,改めて請求を棄却すべきではないかと考えます。

J:では,控訴審はどのような判決をすべきかについて,あなたの言う第一審判決取消し・請求棄却という結論の控訴審判決が確定した場合と,相殺の抗弁を認めて請求を棄却した第一審判決が控訴棄却によりそのまま確定した場合とを比較して検討してください。

 

〔設問2〕

   あなたが司法修習生P2であるとして,Jから与えられた課題に答えなさい。

   なお,Yによる控訴及び附帯控訴の可能性については考えなくてよい。また,Yが控訴又は附帯控訴をしない場合には,Xの本訴請求債権は控訴審の審判対象とならないとの見解もあるが,ここでは,Xの本訴請求債権の存否が控訴審の審判対象となるとの前提に立って検討しなさい。

 

 以下は,第一審判決の確定後に,Xの訴訟代理人弁護士L2と司法修習生P3との間でされた会話である。

L2:本件では,いろいろと努力をした結果,Xの損害賠償請求権は認められたのですが,一方で,Yの相殺の抗弁も認められて,Xの本訴請求は棄却されました。Yも控訴することなく,第一審判決が確定したので,ほっとしていたところでしたが,先ほどXから連絡があり,Yが不当利得の返還を求める文書を送付してきたというのです。

P3:Yの言い分は,どのようなものでしょうか。

L2:Yは,弁護士に相談していないようで,あまり法律的でない内容の文書だったのですが,これを私なりにまとめ直してみました。

 

(Yの言い分)

① XのYに対する損害賠償請求権は,工事に瑕疵がないので,そもそも存在していなかった。

② それなのに,裁判所は,XのYに対する損害賠償請求権を認めた。

③ 請負代金請求権に対立する債権は存在していなかったのだから,相殺の要件を欠いている。

④ そこで,YとしてはXに対し請負代金の請求をしたいが,それは既判力によって制限されている。

⑤ したがって,Xは,請負代金請求を受けないことによって利益を受けており,一方,Yは,請負代金を請求できないことにより損失を被っているので,不当利得返還請求をする。

 

P3:仮に,Yが訴えを提起した場合,我々はどのように対応したらいいのでしょうか。

L2:本訴の判決は確定しているので,Yの主張は,本訴の確定判決の既判力によって認められないという反論を考えてみましょう。まず,仮に,YがXに対し請負代金請求訴訟を提起したとしたらどうでしょうか。

P3:この場合,Yは,本訴で相殺の抗弁として主張した請負代金請求権と同じ権利を主張していることになります。そうすると,民事訴訟法第114条第2項により,請負代金請求権が存在するとの主張が既判力によって遮断されることは,Yの言い分のとおりだと思います。

L2:そうなりそうですね。では,本件はどうですか。

P3:Yは,不当利得返還請求権という請負代金請求権とは別の訴訟物を立てているので,既判力は作用しないと思います。しかし,本件でYが主張している内容は,本訴で争いになった損害賠償請求権は存在しないということを理由としており,明らかにおかしいので,信義則を使うことができるのではないでしょうか。

L2:いきなり一般条項に頼るのではなく,民事訴訟法第114条第2項の既判力で解決することができないかを,よく考えてみるべきではないですか。

P3:すみません。法科大学院の授業で,民事訴訟法第114条第2項の解釈として,相殺の時点において,受働債権と自働債権の双方が存在し,それらが相殺により消滅した,という内容の既判力が生じると解する説を聞いたことがあります。この説によれば,同項の既判力により,Yの主張が遮断されることを容易に説明することができます。

L2:確かに,その説によれば,YがXに不当利得返還請求をしても,相殺の時点で損害賠償請求権が存在していたことに既判力が生じている以上,利得に法律上の原因がないと主張することができない,と言いやすいですね。しかし,債権が消滅した理由についての判断にも既判力が生じるというのは,既判力の一般的な考え方にそぐわないと言われており,この説は現在の学説上は支持を失っているので,これに依拠して立論するわけにはいきません。民事訴訟法第114条第2項をその説のように理解しなくても,同項によりYの請求が認められないことを説明できないか検討すべきです。その前提として,今一度,Yの言い分を不当利得返還請求権の要件に当てはめて整理した上で,それに対する既判力の作用を検討してください。

P3:分かりました。難しいですがやってみます。

 

〔設問3〕

   あなたが司法修習生P3であるとして,L2から与えられた課題について検討した上,Yの請求が既判力によって認められないことを説明しなさい。

 
 

出題趣旨

本問は,リフォーム工事を内容とする請負契約に係る瑕疵修補に代わる損害賠償請求事件(本訴)を基本的な題材として,反訴で訴求されている債権を自働債権とする相殺の抗弁を本訴において提出することの適法性(〔設問1〕),相殺の抗弁を認めた第一審判決に対する控訴と不利益変更禁止の原則との関係(〔設問2〕),民事訴訟法第114条第2項が規定する既判力の内容とその具体的な作用の仕方(〔設問3〕)について検討することを求めている。

 これらの課題に含まれる論点には基礎的なものが含まれており,それだけに,受験者には,その基礎的な論点に係る正確な知識をもとにして,問題文に示された事実関係及び関連判例を踏まえ,結論を導き出す論述を行うことが期待されている。

 〔設問1〕は,XがYに対して提起した上記損害賠償請求事件(本訴)でYがXに対して反訴を提起した場合において,反訴で訴求されている債権を自働債権とする相殺の抗弁を本訴において提出することの適法性を検討することを求めている。その検討に当たっては,重複起訴を禁止する民事訴訟法第142条の趣旨は,別訴で訴求されている債権を自働債権とする相殺の抗弁を本訴において提出する場合にも妥当する,とした判例(最高裁判所平成3年12月17日第三小法廷判決・民集45巻9号1435頁。以下「平成3年判決」という。)と,反訴で訴求されている債権を自働債権とする相殺の抗弁を本訴において提出する場合には重複起訴の問題は生じない,とした判例(最高裁判所平成18年4月14日第二小法廷判決・民集60巻4号1497頁。以下「平成18年判決」という。)との相互関係を正しく理解していることが必要である。

 より具体的にいうと,第一に,反訴で訴求されている債権を自働債権とする相殺の抗弁を本訴において提出すると,訴えの変更の手続を経由せずに,既に提起されていた反訴が予備的反訴として扱われる,というのが平成18年判決の考え方であるが,平成3年判決は,重複起訴の禁止を定める民事訴訟法第142条の趣旨を類推する主な根拠を,たとえ本訴と別訴とが併合審理されていてもなお既判力の矛盾抵触のおそれがあることに求めているところ,平成18年判決のように考えるとなぜそのおそれが生じないこととなるのかについて説明することが求められている。第二に,平成3年判決は,相殺の担保的機能という利益と反対債権について債務名義を取得するという利益とを二重に享受することは許さないとする趣旨と解されるが,平成18年判決の考え方ではなぜ二重の利益を享受する結果にならないのかについて,説明することが求められている。

 〔設問2〕は,XがYに対して提起した上記損害賠償請求事件(本訴)において提出された相殺の抗弁を認めて本訴請求を棄却した第一審判決に対し,Xのみが控訴した場合において,控訴審における審理の結果,本訴の訴求債権の不存在が明らかとなったとき,控訴審が第一審判決を取り消し,上記訴求債権の不存在を理由として改めて請求棄却の判決をすることが許されるかどうかを問うものである。より具体的にいうと,控訴審が第一審判決を取り消し請求棄却の判決をすることが,控訴したXにとって原判決の不利益変更となるか,なると考える場合のその理由について,説明を求めるものである。上記第一審判決が確定すると,本訴の訴求債権の不存在の判断(民事訴訟法第114条第1項)及び反対債権の不存在の判断(同条第2項)の双方に既判力が生じるが,第一審判決を取り消し,訴求債権の不存在を理由として請求を棄却した判決が確定すると,反対債権の不存在という,Xに有利に作用する既判力が生じないこととなる。こうした理由から控訴棄却にとどめるべきであるとするのが,判例(最高裁判所昭和61年9月4日第一小法廷判決・判例時報1215号47頁)の考え方であるが,本問では,この二つの判決が確定したと仮定した場合に生ずる既判力の内容の相違に注目して,不利益変更禁止の原則に抵触するかどうかを説明することが求められている。

 〔設問3〕は,XがYに対して提起した上記損害賠償請求事件に係る第一審判決(その内容は,Yの相殺の抗弁が認められ,Xの本訴請求が棄却されたというもの)が確定した後に,新たに,Yが不当利得の返還を求める文書を送付してきたという事案を題材に,当該第一審判決の既判力の作用について具体的に説明することを求めるものである。また,本問は,問題文におけるL2の発言(問題文5頁19行目から27行目のもの)において具体的に示唆するとおり,民事訴訟法第114条第2項が規定する既判力の内容は,基準時における反対債権の不存在の判断であるとの考え方に依拠したとしても,相殺の抗弁が認められて勝訴したYが,訴求債権は本来存在しなかったから相殺はその効力を生じていないとの理由に基づき,反対債権の金額に相当する不当利得の返還を請求した場合,その既判力によって棄却することが可能であることを説明することを求めている。より具体的にいうと,不当利得返還請求権の要件,すなわち利得,損失,両者の因果関係及び利得に法律上の原因がないことのうち,どの要件に関する主張がその既判力と抵触するのかを,Yがその言い分において主張する事実関係に則して,受験者自らの言葉で具体的に説明することが求められている。こうした観点からは,既判力は訴訟物同一,先決関係又は矛盾関係において作用するところ,不当利得返還請求権の主張は反対債権の不存在の判断と矛盾関係にあるから,確定した第一審判決の既判力に抵触する,と述べるにとどまる答案は,本問の題意を的確に捉えたものとは評価し難い。

 

採点実感

1 民事訴訟法における評価基準
以下の3つを評価基準とする。そのうえで、問題文に示されている事項を吟味し、順序立てて、自らの言葉で検討結果を表現する姿勢が評価される。
(1)基本的な原理原則や概念を正しく理解し、基本的な知識を習得しているか
(2)問題文をよく読み、的確に把握し、正面から答えているか
(3)具体的に掘り下げた考察をしているか

このような評価基準のもと、優秀、良好、一応の水準、不良の4つに分けて評価している。

2 ダメな答案の例
・最高裁の判決内容や検討すべき事項の吟味が不十分な答案
・自分の結論に向けた論述において最高裁の判例をうまく活用できていない答案
・題意を理解せず問題文を書き写す答案
・理由を述べず結論だけ述べる答案
・典型的な論証パターンを書き連ねた答案
・丸暗記した判例の内容を記載する答案

3 設問1
(1)第1の点(反訴請求債権を自働債権として本訴請求債権と相殺する抗弁を適法としても平成3年判決と抵触しない理由)
・本訴で相殺の抗弁が審理されると反訴の訴訟係属が消滅し反訴について本案判決がないので既判力の矛盾抵触が生じない、とする答案が多い。しかし、これはダメな答案である。
・弁論の併合された状態でも、反対債権の存否についての判断が矛盾する恐れが懸念される場合を問うている。
・上記は弁論の分離された場合である。これに気づいている答案もあったが、予備的反訴の場合に弁論が分離できない理由についての記述は不正確、不十分なものが多かった

(2)第2の点(反訴原告が、相殺による簡易迅速な決済の便益と、債務名義を得るという便益の2つの利益を同時に享受しない理由)

・期待された論述は以下の通り。
①相殺の抗弁は最後に審理される抗弁であり、相殺の抗弁以外の抗弁が受け入れられて請求が棄却される場合には、相殺の担保的利益は享受されない。他方で、その場合は反訴が審理され、債務名義を得ることができる。
②相殺の抗弁が審理されると、予備的反訴の解除条件が成就し、反訴請求について審理されないから、Yは債務名義は得られず、担保的利益を得る。
③よって担保的利益と債務名義の2つを同時に得ることはない

・①がない答案が大半

・予備的反訴の解除条件は「本訴において相殺の抗弁が審理されること」であるのに「本訴において相殺の抗弁が認められること」と誤解している答案が結構あった。

(3)第3の点(訴え変更の手続をせず、予備的反訴として扱うことが処分権主義に反しない理由、その場合、反訴被告の利益を害さないか)

・114条2項の既判力を指摘し、反訴の訴訟係属が消滅しても反訴被告は反対債権の不存在にかかる既判力ある判断を得ることができるから、反訴被告の利益は害されない、と指摘できている答案は多かった

・しかし、予備的反訴に変更されることが処分権主義に反しない理由については、Yの合理的意思に合致するとだけ述べる答案が大半。この内容では高い評価は得られない。Yの合理的意思の内容を具体的に検討することが必要。

4 設問2(控訴審が相殺の抗弁を認めて本訴請求を棄却した第一審判決を取り消し、改めて請求棄却の判決をすることが、控訴したXに原判決の不利益変更となるか)

・114条各項の内容を正確に理解し、不利益変更禁止の原則を理解している答案は一定の結論を導くことができていた
・Yによる控訴を前提とした答案が見られたが、問題文で明確に除外してあるので論外
・114条2項の既判力の内容として、反対債権が相殺により消滅したとの判断に既判力が生じると記載している答案が相当数あったが、受験者の基本的な理解が疑われるものであり、高い評価は得られない
・比較が求められているのに比較しない答案、控訴審がとるべき判決の内容を明示しない答案があり、問題文に即しておらず論外

 

5 設問3(XのYに対する損害賠償請求事件の第一審が確定したあとに、YからXに対し不当利得返還を求めることは確定判決の既判力の作用とどのように関係するか)

・不当利得の要件、Yの言い分の要件へのあてはめについては大多数が正確に記載していた
・しかし、利得、損失、因果関係を個別に検討せずに、抽象的に「Yがその言い分にあるような主張をすることは認められない」と述べる答案が殆ど。
・既判力の消極的採用や積極的作用に絡めて、Yの後訴における請求棄却を結論づければ高い評価であるが、そのような答案は皆無。
・信義則や問題文で検討しなくてよいとされている学説を論じている者がいたが、論外

6 法科大学院に求めるもの
知識の量は試していない。判例丸暗記やパターン化された論証の答案は評価しない。考えさせる授業が求められる。
民事訴訟法の勉強をする際には常に要件事実を意識してほしい。
既判力、解除条件の趣旨や意義をわかっていないと話にならないので、しっかりと基本を意識してほしい。

7 その他
小さい字、潰れた字、書きなぐった字の答案は気を付けるべし。「けだし」「思うに」などの用語も使わないでほしい。

 

 

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