平成26年司法試験刑事系第1問(刑法)

平成26年司法試験刑事系第1問(刑法)

(配点:100)

 以下の事例に基づき,甲,乙及び丙の罪責について,具体的な事実を摘示しつつ論じなさい(特別法違反の点を除く。)。

 

1 甲(23歳,女性)は,乙(24歳,男性)と婚姻し,某年3月1日(以下「某年」は省略する。),乙との間に長男Aを出産し,乙名義で借りたアパートの一室に暮らしていたが,Aを出産してから乙と不仲となった。乙は,甲と離婚しないまま別居することとなり,5月1日,同アパートから出て行った。乙は,その際,甲から,「二度とアパートには来ないで。アパートの鍵は置いていって。」と言われ,同アパートの玄関の鍵を甲に渡したものの,以前に作った合鍵1個を甲に内緒で引き続き所持していた。甲は,乙が出て行った後も名義を変えずに同アパート(以下「甲方」という。)にAと住み続け,自分でその家賃を支払うようになった。甲は,5月中旬頃,丙(30歳,男性)と知り合い,6月1日頃から,甲方において,丙と同棲するようになった。

2 丙は,甲と同棲を開始した後,家賃を除く甲やAとの生活に必要な費用を負担するとともに,育児に協力してAのおむつを交換したり,Aを入浴させるなどしていた。しかし,丙は,Aの連日の夜泣きにより寝不足となったことから,6月20日頃には,Aのことを疎ましく思うようになり,その頃からおむつ交換や入浴などの世話を一切しなくなった。

3 甲は,その後,丙がAのことを疎ましく思っていることに気付き,「このままAがいれば,丙との関係が保てなくなるのではないか。」と不安になり,思い悩んだ末,6月末頃,丙に気付かれないようにAを殺害することを決意した。Aは,容易に入手できる安価な市販の乳児用ミルクに対してはアレルギーがあり,母乳しか飲むことができなかったところ,甲は,「Aに授乳しなければ,数日で死亡するだろう。」と考え,7月1日朝の授乳を最後に,Aに授乳や水分補給(以下「授乳等」という。)を一切しなくなった。

  このときまで,甲は,2時間ないし3時間おきにAに授乳し,Aは,順調に成育し,体重や栄養状態は標準的であり,特段の疾患や障害もなかった。通常,Aのような生後4か月の健康な乳児に授乳等を一切しなくなった場合,その時点から,①約24時間を超えると,脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じ,②約48時間後までは,授乳等を再開すれば快復するものの,授乳等を再開しなければ生命の危険が次第に高まり,③約48時間を超えると,病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能となり,④約72時間を超えると,病院で適切な治療を受けさせても救命することが不可能となるとされている。

  なお,甲は,Aを殺害しようとの意図を丙に察知されないように,Aに授乳等を一切しないほかは,Aのおむつ交換,着替え,入浴などは通常どおりに行った。

4 7月2日昼前には,Aに脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じた。丙は,その頃,Aが頻繁に泣きながら手足をばたつかせるなどしているのに,甲が全くAに授乳等をしないことに気付き,甲の意図を察知した。しかし,丙は,「Aが死んでしまえば,夜泣きに悩まされずに済む。Aは自分の子でもないし,普通のミルクにはアレルギーがあるから,俺がミルクを与えるわけにもいかない。Aに授乳しないのは甲の責任だから,このままにしておこう。」と考え,このままではAが確実に死亡することになると思いながら,甲に対し,Aに授乳等をするように言うなどの措置は何ら講じず,見て見ぬふりをした。

  甲は,丙が何も言わないことから,「丙は,私の意図に気付いていないに違いない。Aが死んでも,何らかの病気で死んだと思うだろう。丙が気付いて何か言ってきたら,Aを殺すことは諦めるしかないが,丙が何か言ってくるまではこのままにしていよう。」と考え,引き続き,Aに授乳等をしなかった。

5 7月3日昼には,Aの脱水症状や体力消耗は深刻なものとなり,病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能な状態となった。同日昼過ぎ,丙は,甲が買物に出掛けている間に,Aを溺愛している甲の母親から電話を受け,同日夕方にAの顔を見たいので甲方を訪問したいと言われた。Aは,同日夕方に病院に連れて行って適切な治療を受けさせれば,いまだ救命可能な状態にあったが,丙は,「甲の母親は,Aの衰弱した姿を見れば,必ず病院に連れて行く。そうなれば,Aが助かってしまう。」と考え,甲の母親に対し,甲らと出掛ける予定がないのに,「あいにく,今日は,これからみんなで出掛け,帰りも遅くなるので,またの機会にしてください。」などと嘘をつき,甲の母親は,やむなく,その日の甲方訪問を断念した。

6 7月3日夕方,甲は,目に見えて衰弱してきたAを見てかわいそうになり,Aを殺害するのをやめようと考え,Aへの授乳を再開し,以後,その翌日の昼前までの間,2時間ないし3時間おきにAに授乳した。しかし,Aは,いずれの授乳においても,衰弱のため,僅かしか母乳を飲まなかった。甲は,Aが早く快復するためには病院に連れて行くことが必要であると考えたが,病院から警察に通報されることを恐れ,「授乳を続ければ,少しずつ元気になるだろう。」と考えてAを病院に連れて行かなかった。

7 他方,乙は,知人から,甲が丙と同棲するようになったと聞き,「俺にも親権があるのだから,Aを自分の手で育てたい。」との思いを募らせていた。乙は,7月4日昼,歩いて甲方アパートの近くまで行き,甲方の様子をうかがっていたところ,甲と丙が外出して近所の食堂に入ったのを見た。乙は,甲らが外出している隙に,甲に無断でAを連れ去ろうと考え,持っていた合鍵を使い,玄関のドアを開けて甲方に立ち入り,Aを抱きかかえて甲方から連れ去った。

8 乙は,甲方から約300メートル離れた地点で,タクシーを拾おうと道路端の歩道上に立ち止まり,そこでAの顔を見たところ,Aがひどく衰弱していることに気付いた。乙は,「あいつら何をやっていたんだ。Aを連れ出して良かった。一刻も早くAを病院に連れて行こう。」と考え,走行してきたタクシーに向かって歩道上から手を挙げたところ,同タクシーの運転手が脇見をして乙に気付くのが遅れ,直前で無理に停車しようとしてハンドル及びブレーキ操作を誤った。そのため,同タクシーは,歩道に乗り上げ,Aを抱いていた乙に衝突して乙とAを路上に転倒させた。

9 乙とAは直ちに救急車で病院に搬送され,乙は治療を受けて一命をとりとめたものの,Aは病院到着時には既に死亡していた。司法解剖の結果,Aの死因は,タクシーに衝突されたことで生じた脳挫傷であるが,他方で,Aの衰弱は深刻なものであり,仮に乙が事故に遭うことなくタクシーでAを病院に連れて行き,Aに適切な治療を受けさせたとしても,Aが助かる可能性はなく,1日ないし2日後には,衰弱により確実に死亡していたであろうことが判明した。

 

出題趣旨

本問は,乳児Aの母親である甲が,Aを殺害するためAに対する授乳等をやめたところ,甲と同棲中の丙が,これを見て見ぬふりをするなどし,その後,甲とは別居中である甲の夫乙が,甲丙の留守中にAを連れ出し,Aと共にタクシーの運転手による事故に遭ったが,Aのみ死亡したという具体的事例について,甲乙丙それぞれの罪責を問うことにより,刑事実体法及びその解釈論の知識と理解,具体的な事実関係を分析してそれに法規範を適用する能力及び論理的な思考力・論述力を試すものである。

(1) 甲の罪責について

 甲は,某年7月1日(以下「某年」は省略する。),Aを殺害するためAに対する授乳等をやめ,Aの脱水症状や体力消耗による生命の危険が生じ,後にAは死亡した。授乳等をやめるという不作為に及んだ甲に殺人罪の実行行為性が認められるかを検討するに当たっては,作為義務,作為可能性といった不真正不作為犯の成立要件について見解を示し,その成立要件に事実関係を的確に当てはめる必要がある。その際,甲がAの母親であるという民法上の法律関係に限らず,甲がAを出産して以来,Aと同居してAを養育してきたこと,Aは月齢4か月の乳児であること,ミルクアレルギーがあるため母乳しか飲むことができなかったこと,甲は7月1日朝までは2時間ないし3時間おきにAに授乳し,Aは順調に成育していたこと等の具体的な事実関係にも着目することが求められる。

 甲に殺人罪の実行行為性を認める場合,実行の着手時期,つまり,甲の不作為によってAの生命に対する現実的危険が生じた時期を,Aの体調の変化を挙げつつ認定する必要がある。

 そして,甲の実行行為によってAが脱水症状や体力消耗により死亡する現実的危険が生じた後,乙の故意によるAを連れ去る行為やタクシーの運転手の過失による事故という事情が介在してAが脳挫傷により死亡したので,このような場合であっても甲の実行行為と結果との間に因果関係が認められるのかを検討する必要がある。その際,判例をその具体的事案に留意しながら参考にして,因果関係について見解を示し,これに事実関係を的確に当てはめ,妥当な結論を導くことが求められる。

 さらに,故意の存在,甲が授乳を再開したため中止未遂を認定できるかどうかについての言及も求められる。

(2) 丙の罪責について

 丙は,7月2日,Aに生命の危険が生じた頃,甲がAに授乳等をしないことに気付き,甲の意図を察知したが,甲に対し,Aに授乳等をするように言うなどの措置は何ら講じず,見て見ぬふりをした。甲と丙の間に殺人罪の共謀はないため,片面的共同正犯を否定する立場では丙甲の間に共同正犯は成立しないが,甲の作為義務とは別に,丙について作為義務を認定できるならば,不作為に及んだ丙に殺人罪の単独正犯又は幇助犯が成立する余地がある。その際,丙は,Aの父親ではなく,Aと同居し始めたのは6月1日頃からであること,当初はAの世話をしていたが,6月20日頃には世話を一切しなくなったこと,Aに対する授乳等は甲が行っていたこと等の具体的な事実関係にも着目しつつ,甲に作為義務を認定した論拠と矛盾なく,丙の具体的な作為義務等を検討することが求められる。一方,片面的共同正犯を肯定する立場に立つとしても,それで直ちに丙甲の間に共同正犯が成立するわけではなく,不作為に及んだ丙に殺人罪の作為義務が認められるか否かの検討が必要である。

 また,丙は,7月3日,病院で適切な治療を受けさせない限りAを救命することが不可能な状態となった後,Aを溺愛している甲の母親から電話で訪問したいと言われたが,嘘をついて断った。丙のこの行為を,作為による殺人罪の単独正犯としての実行行為と認定するか,作為による殺人罪の幇助行為と認定するか,見て見ぬふりの不作為犯を犯している間の一事情と認定するかはともかく,その成立要件に事実関係を的確に当てはめて結論に至ることが求められる。

 なお,本問では,甲は丙の意図に気付いていないので,丙に幇助犯を認定する場合には,片面的幇助犯に関する見解を論じる必要がある。

(3) 乙の罪責について

 ア 住居侵入罪の検討

 住居侵入罪の保護法益について見解を示しつつ,構成要件の意義を明らかにし,これに事実関係を的確に当てはめることになる。甲と乙は夫婦で,甲方は乙名義で借りているが,乙が甲方を出て行くことで別居することとなり,甲の求めに応じて鍵を甲に渡し,甲が家賃を支払うようになったこと,乙は玄関ドアから甲方に立ち入ったが,甲に内緒で所持していた合鍵を使ったものであったこと等の具体的な事実関係に着目することが求められる。

 イ 未成年者略取罪の検討

 乙は,Aと別居しているが,Aの父親であり,Aに対する親権を有しているので,未成年者略取罪の主体となるかが問題となり,最決平成17年12月6日刑集59巻10号1901頁が参考になる。そして,未成年者略取罪の保護法益について見解を示しつつ,略取の意義を明らかにし,これに事実関係を的確に当てはめることが求められる。

 ウ 違法性阻却の検討

 住居侵入罪,未成年者略取罪の各構成要件該当性が認められるとしても,乙が甲方へ侵入してAを連れ去った行為は,衰弱が深刻なAを救出する行為と評価する余地もあるので,乙の行為の違法性が阻却されるかを検討することとなる。正当行為,緊急避難,正当防衛のいずれを検討するかはともかく,各成立要件の意義を明らかにし,事実関係を的確に当てはめて結論に至ることが求められる。

(4) 罪数処理

 前記(1)ないし(3)の検討において,甲乙丙に,複数の犯罪が成立すると考えた場合,それら複数の犯罪について,的確な罪数処理を行うことが求められる。

 本問で論述が求められる問題点は,いずれも,刑法解釈上,基本的かつ著名な問題点であり,これら問題点についての基本的な判例や学説の知識を前提に,事案の中にある具体的な諸事実を抽出し,論理的な整合性はもちろん,結論の妥当性も勘案しつつ,それに法規範を適用することが求められる。基本的な判例や学説の学習が重要であることはいうまでもないが,特に判例学習の際には,単に結論のみを覚えるのではなく,当該判例の具体的事案の内容や結論に至る理論構成等を意識することが必要であり,そのような学習を通じ,結論を導くために必要な事実を認定し,その事実に理論を当てはめる能力を涵養することが望まれる。

 

採点実感

1 採点の基本方針等

・具体的事例を法的に分析した上で、事案の解決に必要な範囲で法解釈論を展開し、事実を具体的に摘示しつつ法規範への当てはめを行って妥当な結論を導くこと、甲乙丙それぞれの論理的整合性を保つことが求められている。

・論じる点が多いため、事実認定上又は法律解釈上の重要な事項については手厚く論じる一方、必ずしも重要とはいえない事項については、簡潔な論述で済ませるなど工夫をする必要がある。

 

2 採点実感等

(1)全体について

・多くの答案は、甲乙丙それぞれについて前記各論点を論じており、本問の出題趣旨や大きな枠組みは理解できていた。

 

(2)甲の罪責について

・甲の罪責の検討においては、①Aに対する授乳等をやめるという不作為に及んだ行為につき、不真正不作為犯の実行行為性、②甲の実行行為によってAが死亡する現実的危険が生じた後、乙の故意によるAを連れ去る行為やタクシーの運転手の過失による事故という事情が介在してAが脳挫傷により死亡したことにつき、因果関係が問題となる。

・検討の順序としては、実行の着手が先であり、これに続き因果関係の有無や中止未遂罪の成否を検討すべきである。

・危険の現実化という要素を考慮する場合には、危険と結果のいずれについても具体的に捉える必要がある。

・さらに、中止未遂罪の成否も問題となる。

 

(3)丙の罪責について

・丙の罪責の検討においては、①甲との共犯関係、②病院で適切な 治療を受けさせない限りAを救命することが不可能な状態となった後,甲の母親から電話で訪問したいと言われたが、嘘をついて断った点についての法的構成、が問題となっている。

・②の点については、作為による殺人罪の単独正犯としての実行行為を認定するか、作為による殺人罪の幇助行為と認定するか、見て見ぬふりの不作為犯を犯している間の一事情と認定する構成があり得るが、どちらの構成によったとしても、その成立要件に事実関係をあてはめていくことが求められる。

・各犯罪の故意・罪数も問題となっている。

 

(4)乙の罪責について

・乙の罪責の検討においては、住居侵入罪の保護法益及び実行行為の意義、未成年者略取罪の主体及び略取の意義が論点となっている。

・未成年者略取罪の成否については、甲のAに対する養育状況を問題とする必要がある。

 

(5)その他

・達筆である必要はないが、採点者に読まれることを意識し、なるべく読みやすい字で答案を書くことが求められる。

 

3 今後の法科大学院教育に求めるもの

・刑法の学習においては、総論の体系上の位置付けや相互の関係を十分に理解した上、これらを意識しつつ、各論に関する知識を修得することが必要である。

・答案を書く際には、体系的位置付けを意識しつつ、検討の順序にも注意して論理的に論述することが求められる。

・判例の学習の際には、単に結論のみを覚えるのではなく、具体的事案の内容や結論に至る理論構成等を意識する必要がある。

 

司法試験カテゴリの最新記事