抵当権とは~占有を移転しない担保物権~

抵当権とは~占有を移転しない担保物権~

司法書士試験に出題される民法には、物権編と債権編がありましたが、何度か「担保」という言葉が出てきたと思います。
日常でもたびたび耳にする言葉ですが、担保物権の仕組みを詳しく知ることは民法の理解にも繋がるので、あらためて調べてみることにしましょう。

抵当権

担保物権の1つである抵当権は、不動産取引において最も多く使用されている担保物権と考えられます。
抵当権者と設定者の合意によって発生する約定担保物権である抵当権は、民法369条『抵当権の内容』で定められていて、第1項「抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。」および第2項「地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。」とされています。

抵当権における債務者と設定者は同一人物である場合も、違う人の場合もあります。
貸す側としては借金が返済されなかった場合にアテになる存在として担保が欲しいため、債務者本人が担保になりそうな不動産を持っていればそこに抵当権を設定すればよいですし、本人に財産がなくても、本人の家族や友人の所有不動産に設定するということも可能です。
この場合における家族や友人などを、物上保証人と呼びます。

抵当権のポイントは「占有を移転しない」というところにあります。
同じ約定担保物権である質権では、担保は質屋に置いていくことになるのですが、抵当権ではあくまで「借金が返済されなかった時のカタ」として担保を設定するため、担保の占有は移さなくてよいのです。
ですから、現在住んでいる家に担保を設定した場合でも、借金の弁済期が来るまで、そして無事に借金を返済したのなら、それまでと変わりなく住み続けることが可能です。

そのため公示の必要な抵当権は登記が可能である不動産にしか成立しません。
質権は動産や債権、その他の物権にも成立しますが、登記登録の出来ないものに抵当権は設定出来ないのです。

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