【刑法】の論文式試験のコツを教えて?司法試験最短合格の道!

【刑法】の論文式試験のコツを教えて?司法試験最短合格の道!

論文式試験のコツ【刑法】編!

西:
鬼頭さん。論文式の試験…ってこの返しももう3回目なんですけど。でも科目によって違うってことが憲法と民法の回でわかったんですけど。あれ、残り1個なんだったっけ?

鬼頭:
もうこんだけ教えちゃったら… 次、刑法ね!

西:
そうだった、刑法だった。

鬼頭:
もう西さん! 論文書けるようになっちゃうよ、こんだけ教えちゃったら。このコツをあみ出すのに 皆、超〜時間かかるんだから!

西:
それを今回はわずか数分で教えていただける!?

鬼頭:
これ、みる人がみたら「なにこれ本当に無料なの?」「本当にこれユーチューブなの?」って思っちゃうくらいの内容なんです。

西:
いや〜 実は勝手に課金されてるかもしれない!? そんなことはないですね。

鬼頭:
そんなことはないですから大丈夫ですよ。 途端にメッセージとか出ないですからね。

西:
大丈夫ですよ!

「総論」と「各論」で、答案のコツが全然違う!

鬼頭:
刑法の書き方を教えますよ。

刑法っていうのは総論と各論、この二つに分かれます。

総論というのはものすごく抽象的な話なんですね。構成要件、違法性、責任、共犯に分かれるんですけど。こういうものを満たしてるのかどうか判断していくわけですね。

各論というのは、それこそ西さんも知ってる窃盗罪、殺人罪、死体遺棄とかいろいろあるわけですけど。それの要件ってのもいろいろあって、これ民法と似てるんですけど、その要件を満たしてるかどうか、じゃその要件はどういう意味なのか。刑法はすごい抽象的に書いてあるので、「財物ってなんなんだ」とか、「殺意とはなんなんだ」とか、そういうものがある。その解釈を勉強していくのが各論なんですね。

この答案のコツがこの二つで全然違っていて、総論というのはものすごい抽象的なので、学者のものすごい頭のいい先生がいろんな説を闘わせてるわけです。

西:
抽象的な分、解釈がいっぱいなんですね。

鬼頭:
そうなんです。それこそね、団藤説、大谷説、前田説、なんとか説、…いっぱいある!

西:
それ全部覚えなければいけないの?

鬼頭:
「それを全部おぼえなきゃいけない」って思っちゃう人が、刑法苦手になっちゃうわけですね。

西:
じゃあヤバイ、私もう苦手だわ〜。

刑法総論は「一貫性」を持って書くこと

鬼頭:
全部を勉強しなくてもいいのが司法試験なので、そこは大学受験とは違うんです。

刑法の総論ですごく重要なのは一貫してること。これに尽きるんですね。大きくわけて「行為無価値」と「結果無価値」の二つに分かれるんですけど、答案の中でこの二つの立場をごっちゃにして書いちゃう人がいるんですね。

西:
ふ〜ん。てことは、ごっちゃになりやすいんですね?

鬼頭:
「行為無価値」っていうのはその”行為”が悪いんだっていう話ですね。「結果無価値」というのは殴った行為が悪いんじゃなくて、殴られて怪我をしたっていうその”結果”が悪いんだという考え方なんですけど。

その二つの立場によって、全然、いろんな論点についての結論が変わってくるわけですね。なので本当はその答案のなかでは「あなたは行為無価値に立つんですか?」「結果無価値に立つんですか?」っていうことをちゃんと明確にして、それで一貫して書いていかないといけない。

だけど、それを「こっちでは行為無価値で書き、こっちでは結果無価値で書き」みたいな論理的に整合しない答案を書いちゃうと、刑法ではすごい下の方の答案になっちゃうわけですね。

西:
とにかく”一貫性”!

鬼頭:
とにかく刑法総論は”一貫性”です!!

刑法各論は「処理能力」が必要

鬼頭:
それから刑法各論。これは総論と全然違っていて、各論というのはむしろ民法に似ていて、要件に当てはまるかどうかっていう話が、すごい厳格に判断されるわけですね。

刑法って「罪刑法定主義」といって、書いてないことで罰しちゃいけないわけですよ。だってもう「人を牢屋に入れるかどうか」って話なので、ものすごく明確に書いていかなければいけないわけですね。だからこの要件に当てはまるのか当てはまらないのかというのを、すごいチャッチャッて処理していかなければいけないわけですね。

例えば横領罪とかだったら、「人の占有しているものを横領した人は懲役何年以下の刑に処しますよ」ってことになってるんですけど、じゃあ「人が占有しているのか」とか、「それを横領っていえるのか」とか、「それは背任じゃないのか」とか、「そもそも占有してないんじゃないのか」とかね。例えば銀行員だったら「銀行の預金を動かせる立ち場にいたのか、いないのか」で占有してるかどうか変わってくるんですけど。

そういうものをパッパッって処理していって、そもそもそれが横領罪なのか背任罪なのか、財産罪だったらいろんな罪があるんですけど、どの罪にあたるのかっていうのをパッパッと判断していくというのが必要なんですね。

だから、各論っていうのは各要件をパッパッて自分の知識として書いて、それが本件のこの事実はこれにあたる、当たらないみたいなのを処理していくって形が重要なんですね。

西:
総論は”一貫性”、各論は”処理能力”と。 なるほど!

最近は総論と各論をミックスした問題が出る傾向

鬼頭:
最近の問題はですね、昔は総論と各論で別々の問題が出てたんで 別に意識すればよかったんですけど、今は総論と各論がミックスされた問題がでるわけですね。

西:
それはちょっと難しくないですか。

鬼頭:
ある部分では総論を書き、ある部分では各論的なことを書いて、全体の答案としてバランスがとれたものにしなきゃいけないので、そこはね、凄く難しいんですよ、最近の刑法の問題は。

西:
最近の刑法の問題もちゃんと研究してますか?

鬼頭:
そうですね。私はですね、予備試験の問題はもちろんのこと、旧試験っていうのは総論と各論は別の問題だったんですけど、実は、旧司法試験で出た問題っていうのが今の司法試験とか今の予備試験の問題にかなり出てるんですね、実は!

去年の予備試験の問題っていうのも、実は結構前に出た旧司法試験の刑法の問題にすごく似てたりして、「あっ、この問題やってればこの問題できるじゃん!」みたいな問題だったわけですね。なので過去問を研究して、しかも過去問について一貫した答案を読んで、刑法についてその問題の書き方のストックみたいなものをためていくことが凄く重要なので。

それができるのが資格スクエアです!

なので、刑法の問題については総論と各論ミックスされた問題なんですけど、過去の旧司法試験の問題を解いて、総論についても各論についても、自分なりの答案の型を作っておきましょう、ということですね。

西:
はい。ありがとうございました。

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