予備試験論文の攻略法(司法試験予備試験向け)

予備試験論文の攻略法(司法試験予備試験向け)

[司法試験予備試験の論文式試験の対策]

司法試験や予備試験の論文対策として、法律基本7科目の論文対策を知っておくことが重要です。論文試験は予備試験の天王山ですので、各法律について知っていることが必要です。憲法、民法、刑法、商法、会社法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法の順番に、予備試験論文の攻略法をみてみましょう。これを読めば、予備試験の論文試験のイメージが分かります。

1. 予備試験論文憲法の対策と攻略法

【憲法】の論文式試験のコツを教えて?

西:予備試験論文の試験って法律科目ごとに書き方のコツが変わるって聞いたんですけどどういうことですか?

鬼頭:もう論文試験は科目によって全然違います。

西:最初は憲法の論文から御願いします。

鬼頭:憲法が最初。憲法の論文は書き方に流儀があって同じ書き方をします。

鬼頭:そうです。論文の書き方の方が決まっている。特に予備試験は。どんな権利が侵害されてるか、憲法上保障されている権利なのか、当該権利はどの程度重要か。そして、違憲審査基準として何を使うか。つまり、憲法違反かどうか判断する基準をどうするか。最後に、本件の事例に違憲審査基準を当てはめたら、どうなるのか。最終的な合憲とか違憲とかは最後に結論として出て来るんですね。これで論文答案はおしまい。予備試験も司法試験も同じです。

西:すごいシンプル!

鬼頭:はい!そうです。憲法の論文試験は処理手順は覚えるのが簡単です!憲法予備試験論文は簡単なんです。

西:そうだとすると、どこに論文答案作成のハードルがあるんですか?

鬼頭:憲法は論文答案を書ける人は多いんです。ある程度の論文答案を書けるようになったら、結構雑に論文を書く人が多いんです。違憲審査基準というのは、違憲かどうかを判断する基準、つまり、憲法違反かどうか判断する基準なんですが、それのところを論文の答案上で雑に書いちゃうわけです。
予備試験のイメージをもってもらうため、表現の自由を例にとりましょう。表現の自由というのは、政治に対して国民が意見するかなり重要な権利なんです。これはもうみんな重要な権利だと書くわけです。ものすごい重要な権利だ、だから物凄い厳しい基準が必要だ、となるわけです。予備試験論文でもこのようなことを書いてします。ただ、表現の自由と言っても違うんです。
時事を例にとると、消費税増税が良いことだ悪いことだとか、他には、日米安保条約が良い悪いだ、っていうのは直接国会に主張する話なんです。これは間違いなく表現の自由ですね。でも、単なる誹謗中傷についても、表現の自由には当たるんです。論文ではこの観点が重要。

西:でも表現の自由といっても違いますね

鬼頭:全然違う。それなのに予備試験の論文答案では表現の自由、重要、厳しい違憲審査基準ってなるんですよ。

西:うーんそれは、、論文答案としてどうなのか、、

鬼頭:そう。違憲審査基準を出すところで悩みを見せるかどうかが予備試験の論文では重要。ソーシャルネットワークで悪口を言うという話だったら、表現の自由なので一般的には基本的にすごい重要な権利だけれども、単なる誹謗中傷についてはそこまで保護する必要があるのか、という話になります。そんなことを論文答案で違憲審査基準を導くときに書くことができるかどうかが重要なんです。

西:雑だと駄目なんですね。論文試験って難しい、、予備試験は難しいんですね。

鬼頭:雑だと、論文で覚えたことをそのまま書いてしまう。論文でよくある例をいうと、「この自由は重要。」「この自由は重要じゃない」となる。この公式で書くと、予備試験の論文答案の結論は全部違憲になります。だって、目的が必要最小限度であって、手段は必要最低限っていうわけです。それだとたいていの場合必要最低限じゃない手段の問題になっているので、論文答案の結論が違憲になっちゃう。現実の世界では、違憲っていう結論の判決はそんなにないわけです。

西:そうなんですか。

鬼頭:裁判の歴史は長い。めちゃくちゃ長い。でも、憲法違反だっていう違憲判決は10件くらいしかないわけです。

西:そんなに少ないんですか!!

鬼頭:そうなんです!

西:勉強になります。

鬼頭:それなのに、予備試験の論文答案上で簡単に「違憲である」「憲法違反である」と書いていいのか、という話になるんですよ。

西:それだと確かに非現実的ですね。。

鬼頭:論文答案、予備試験も司法試験も同じで、違憲審査基準について、悩みを持って書けるかどうか。このことが凄い重要。大体の人は、論文答案に順次書いて、当てはめていって違憲審査基準を問題文にあてはめるっていうところに論文答案の用紙を使って、この部分をしっかりと書けば予備試験の論文でもよい点が来るだろうと思っている。

でも、実際にはここで結構勝負がついちゃう。この部分でしっかりとしたことが書けるかどうかというので憲法の予備試験論文が良い答案になるかどうかが決まってしまう。

西:なるほど!

鬼頭:普通の予備試験の論文答案書くのは憲法は早いんですけど、そこから安定して良い論文答案を書けるようになるまでが、意外とここに気づかない人が多いんで、結構憲法が論文は苦手ですって人が増えてしまうんですね。

西:独学だと気づかないですね、、予備試験の論文は独学だと難しいのかな。

鬼頭:確かに。独学だと論文の書き方には気づきにくいですね。良い予備試験の論文答案をみるとか、実際に論文答案を書いてみるとかしないと、予備試験における憲法の論文答案は上達しません。逆に言えば、予備試験の憲法は論文に対する勉強量が少なくても論文答案がよく書けるのです。

西:チャンスと理解しました!

鬼頭:そうです。予備試験論文の憲法を得意科目にすると他の法律科目をカバーできるので、そういう意味では予備試験の憲法の論文答案のコツを覚えるっていうのは、予備試験の論文合格を近づけますよ。

西:予備試験の論文合格に近づく手段を教えてくれるのが資格スクエアですね!

2. 予備試験論文民法の対策と攻略法

【民法】の論文式試験のコツを教えて?

西:論文式試験、民法の論文攻略法を教えてください!!憲法論文はこの間聞きました。すごいよかった。民法の論文対策が知りたいです。

鬼頭:民法の予備試験論文試験はね、憲法論文と全然違います。民法は1000以上も条文があります。

西:多い!!

鬼頭:予備試験の民法論文は、ともすると条文から考えちゃう人が多い。でも、民法は私人と私人、つまり個人間の関係を規定してる法律です。ということは、個人がその個人に対して何を主張したいのか、ということから発想するべきなんです。これは予備試験の論文試験ですごい当たり前のことなんですが、出来ていない人がめちゃくちゃ多い。だから予備試験の論文が苦手な人が多い、民法は。

西:なんか予備試験の論文試験では人の立場になってみようということですか?

鬼頭:予備試験の論文試験で人の立場になってみたら、民法の論文事例だと誰かが不利益を受けているわけです。それはつまり、物を失ったとか、土地に誰かがいるとか、みたいな話です。では、あなたが虐げられた人物だとして、生の要求として何が言いたいのか、という話になる。論文試験ではこうした事例が問われます。

何が言いたいかっていうとすごいシンプルです。予備試験の論文民法のポイント言いますよ。「金払え」とか、「出ていけ」とか、「どかせ」とか、そういう主張なわけです。

西:要求がわかりやすい!論文なのにこんなにわかりやすいんですね。

鬼頭:すごいシンプルでしょう?債権とか請求権ていう形に構成するので、民法を使ってやるわけなんですよ。

西:そこが難しそう、、、

鬼頭:そうですね。でも、この発想があるかどうかで全然違ってくるわけです。例えば、お金払えというときって、手段としては債権とか4つしかないわけです。契約、事務管理、不法行為、不当利得、この4類型。契約があれば、どんな典型契約なのか。つまり、売買なのか賃貸借なのか寄託なのか、と色々と考える必要があるわけです。典型契約は13類型ありますが、その契約類型のどこに当てはまるか。どこかの類型に当てはまったとしても、契約類型に基づく効果が発生する要件が予備試験の論文の問題文からして満たしているのかというのを考えるわけです。

西:その判断が難しいんですね。

鬼頭:その判断が法律上の論点とかポイントになるんですが、基本的に条文に要件が書いてあります。その要件を考えて「問題文だと当該要件はこの事実があてはまるな」と。
逆に「この事実ではこの要件があるとは言えないな」と考えるわけです。民法というのは実は凄い単純で、売買契約に基づく代金返還請求権なのか、不法行為に基づく損害賠償請求権なのかという請求権の話が導かれてきて、では売買契約があったのかどうか、とか不法行為であれば故意過失があったのか、といったこと、それに加えて損害があるのかとか、そういう細かい話になってくるわけです。そして、大上段、生の要求から考えていくと実は論理必然的に、その書いていくべきことがでてくるわけですよ。予備試験の論文試験ができない人は、いきなり故意過失があるのかとか損害があるのかとか。こうした論点で何説に立つべきかとかを考える。予備試験の論文答案でそういうことばかり書いてしまう。

西:難しいことを考えると失敗するんですね。

鬼頭:教科書にはそうしたことが厚めに書いてあるから勘違いして、いわゆる法律上の論点って言われるところから予備試験の論文答案に書いてしまうんですけれど、そう書くともう民法の予備試験の論文答案がしっちゃかめっちゃかになってしまう。そういうのができないと本当に予備試験の論文はだめです。できる人の予備試験の論文答案というのは、民法の場合は本当に「本件でAはBに対してなんとかに基づくなんとか請求ができるか」みたいな話なんです。予備試験の論文、司法試験の論文も同じですが、本当にそれだけ。
「この点◯条によれば、この要件が必要なので、この事実からするとこの要件を満たす」「この要件を満たすかはうーん、、」「この要件はそもそも条文上不明確なので、この要件の解釈をするとこの要件はこうである」みたいな予備試験の論文答案になる。読んでて予測可能性がある。でも、いきなり「本件のなんとかっていうものが、なんとかに当てはまるかが問題となる」と書くと、意味がわからない。請求権から予備試験の論文答案が始まらないので「なに書いてるのこの人?」となってしまうわけです。
「この人は不法行為なの? 契約なの? 何言ってんの?」となってしまう。私は予備試験の論文答案の採点もしていますが、法律上の論点を書けばいいんだなって思ってる予備試験の論文答案と、その請求権から書けている予備試験の論文答案では、8割くらい書いてること一緒なんですよ。見た目上は一緒でも、点数で言ったらすごい差が出る。
民法が、"天王山"とか、"民法を制する者は司法試験を制す"と言われてる理由はそこです。生の要求から考えられて、そこを論理構成、法律構成できる人か、あるいは民法を単に論点の塊ととらえちゃうか。そこの違いは出てくるということです。

西:「その人の立場になってストレートな要求から始めよう」それでいいでしょうか?今日の締め!

鬼頭:そうです!ありがとうございます。

3. 予備試験論文刑法の対策と攻略法

【刑法】の論文式試験のコツを教えて?

西:予備試験論文試験は、科目によって違うことが分かったのですが、憲法と民法の論文対策の次は刑法ですかね。御願いいたします。

鬼頭:次は刑法の論文対策ですね!

西:はい、刑法の論文対策です!

鬼頭:予備試験の論文についてこれだけ教えたら、西さんは予備試験の論文書けるようになっちゃうよ!

西:今回もたった数分で教えて下さい!予備試験の論文が書けるようになりたい!

鬼頭;価値のわかっている人が見たら、「本当に無料なの?」「これユーチューブ?」って思ってしまうからね(笑 予備試験の論文受ける人でこれ見た人はほんとうにお得。

西:勝手に課金されてる!?

鬼頭:途端に課金のメッセージとか出ないから安心してください!予備試験の刑法論文の書き方を教えます。刑法っていうのは総論と各論にわかれます。刑法総論は、すごく抽象的な話です。刑法総論は、構成要件、違法性、責任、共犯に分かれるんですけど。こういうものを満たしているのかどうかを予備試験の論文答案上で判断していくわけです。
刑法各論っていうのは、刑法の窃盗罪、殺人罪、死体遺棄とかいろいろあるわけですけど、それの構成要件もいろいろあって、ではその構成要件はどういう意味なのか。刑法という法律は、すごい抽象的に書いてあるので、「財物ってなんなんだ」とか。「殺意とはなんなんだ」とか、そういうものがある。その解釈を勉強していくのが各論なんです。
予備試験では、論文答案のコツが刑法総論と刑法各論で違っていて、刑法総論というのはすごい抽象的なので、学者の先生がいろんな説を主張しているのです。

西:刑法は抽象的な分、解釈がいっぱいなんですね。

鬼頭:そうなんです。それこそね、団藤説、大谷説、前田説とか沢山あるわけです。

西:それ全部覚える必要があるんですか?

鬼頭:全部を勉強しなくてもいいのが司法試験、予備試験なので、そこは大学受験とは違います。刑法総論で重要なのは一貫してることです。行為無価値と結果無価値の2つ。予備試験の論文答案の中でこの2つの立場を混乱して書いている人がいる。

西:ふ~ん。予備試験の刑法論文は混乱しやすいんですね。

鬼頭:刑法の行為無価値というのは、その行為が悪いという考え方。逆に、刑法の結果無価値というのは、殴った行為が悪いのではなくて、殴られて怪我をした人が悪いという考え方です。これら二つの立場によって、論点についての結論が変わるのです。そうなので、本当はその答案のなかでは行為無価値なのか結果無価値なのかを明らかにする必要がある。そして、選んだ立場で一貫して書いていかないといけない。こっちでは行為無価値、こっちでは結果無価値という論理的に整合しない予備試験論文答案は評価が低くなる。刑法ですごい下の方の答案になってしまうのです。

西:一貫性が重要なんだ!

鬼頭:そうです!刑法総論は一貫性が重要です。それから刑法各論です。これは刑法総論とは全然違っていて、刑法各論というのは民法に似ています。構成要件に当たるかどうかが、厳格に判断されるのです。「罪刑法定主義」といって、法律に書いていないことで罰してはいけないのです。人を刑務所に入れるかどうかの話なので、明確に書いていかなければいけないのです。この要件に当てはまるのか当てはまらないのかというのを、すごいテキパキと処理しなければならない。
例えば横領罪なら、「人の占有しているものを横領した人は懲役刑に処しますよ」ってことになります。では「人が占有しているのか」とか、「横領したといえるのか」とか、「横領ではなくて背任じゃないのか」とか。あるいは、「占有してないんじゃないのか」とか。もっと具体的に例を言えば、銀行員だったら「預金を動かせたのか」で占有してるかどうか変わってくる、という話もあります。
そうした構成要件をテキパキと処理していき、それが横領罪なのか背任罪なのか、いわゆる財産罪だったらいろんな罪があるんですが、どの刑法上の犯罪にあたるのかっていうのをテキパキと判断していくのが必要です。予備試験論文答案にはこれらをテキパキ書いていく。
刑法総論は一貫して書くのに対して、刑法各論は各構成要件を自分の知識として書いて、それが本件論文試験の事案のこの事実はこれにあたるみたいなのを処理していくって形が重要になります。予備試験論文答案は特に形が重要です。

西:一貫性と処理能力が重要になるんですね!

鬼頭:旧司法試験は、刑法総論と刑法各論で別々の問題が出てたんで別々の意識でよかった。でも今の予備試験は刑法総論と刑法各論がミックスされているんです。

西:難しいですね。

鬼頭:ある部分では刑法総論を、ある部分では刑法各論を書いて、全体の予備試験論文答案のバランスを整える必要があります。そこは凄く難しい。最近の予備試験刑法はそういう意味では難しい。

西:最近の予備試験刑法の問題もちゃんと研究してますか?鬼頭さんは?

鬼頭:勿論です。予備試験はもちろんのこと、旧司法試験っていうのは刑法総論と刑法各論は別の問題だったんですが、実は、旧司法試験で出た問題が今の司法試験とか今の予備試験の論文問題にかなり出てるんですね!
去年の予備試験の論文問題も、実は結構前に出た旧司法試験の刑法の問題にすごく似ていたりします。この問題やってればこの問題できる!という感じだった。予備試験の論文過去問を研究して、しかも予備試験論文過去問について一貫した答案を読んで、刑法についてその問題の書き方のストックを貯めるのが重要になります。刑法の問題については刑法総論と刑法各論がミックスされた問題ですが、旧司法試験の問題を解いて、刑法総論、刑法各論ともに予備試験論文答案の型を作っておきましょう!

4. 予備試験論文商法会社法手形法の対策と攻略法

【商法・会社法・(手形法)】の論文式試験のコツを教えて?

西:予備試験の論文試験対策。4回目は商法会社法です!7科目あるのでまだまだ説明してもらわなきゃいけないです。

鬼頭:予備試験の論文対策。憲法、民法、刑法の次は、商法・会社法にいきましょう。

西:いきましょう!

鬼頭:商法・会社法は、2つ法律があって、商法と会社法なんですね。実は2つじゃなくて3つあります。手形法っていうのがあるんですね。

西:隠れている!

鬼頭:「商法・会社法」というのは「手形法」は無視されているんですが、商法総則、商行為、会社法、手形法と大きく分けて4つの分野に分かれます。しかし、予備試験の論文という形だと、「会社法」が殆どです。
以前に旧司法試験があったんですが、商法総則や商行為、手形法は1問出てたんですね。司法試験とか予備試験になってからは殆ど「会社法」です。

西:なんでですかね?時代背景?予備試験論文に手形法は出ないの?

鬼頭:そうですね。手形が扱われる回数も少ないし、商行為法が当てはまる事例も少なくなってきています。… すごい鋭いですね!
以前は商法の中に会社法篇があって独立した法律ではなかった。つまり、今と違って会社法という法律は別になくて、商法のなかに会社法があったわけです。同じ法律として。
それが別の法律として独立し、会社が経済社会で重要になっているので、会社法っていう独立した法律になってるんです。現代社会は株式会社で成り立っているんですから。なので会社法の問題が出るんです。
会社法の問題の中でも予備試験の論文試験に出る部分はすごい決まっている。いわゆる取締役会とか株主総会、それか株式とかの誰でも聞いたことのあるようなとこのまわりが出ます。最近でもニュースで話題になってますが、取締役の責任や株主総会の権限が出るのです。
例をあげましょう。株主総会で株主が、「説明しろー!」といって、議長は説明したんだけど、いうこときかなくて、「株主総会の議決権比率がこうなっちゃいました」みたいなときに、株主総会の効力はどうなるのか、ということです。
あとは、代表取締役が悪いことをしているとわかったが、オーナー企業だからなかなか言えなくて、違法行為を放置しして粉飾決算を放置してしまった。そういう事例がたくさんある。法律家としては毅然とした対応ができないといけないのですが、そういう事例があればあるほど、「会社法」の出題ってのが増えるわけですね。予備試験の論文が会社法ばかりなのはそれが理由。

西:なるほど!わかりやすいですね!

鬼頭:会社法というのは、実は民法の特別法なので、民法が一般法、商法・会社法が特別法という関係です。民法の一般原理のもとでは、外れた事例は会社法が適用されます。会社法と民法で同じことが書いてあったら特別法である会社法が優先されることになります。民法と同じく要件が書いてあり、その要件に当てはまっているのかどうかっていうのを精緻に判断していくのが会社法になります。

西:民法の論文が得意な人は会社法の論文も得意なんですか?

鬼頭:はい。予備試験の民法が得意な人は予備試験の会社法も得意な場合が多い。民事系という科目なんですが、民事系については、民法得意な人は会社法得意で、会社法得意な人は民法も得意というパターンが多い。
特に、予備試験の会社法論文は、特徴として民法と比べて論点が結構多いので、判例をふまえて色々なものが論点になっているんですが、その論文で問題となる法律上の論点を民法よりも会社法のほうがちゃっちゃと書いていくという印象です。
多論点型論文答案っていうんですけれども。
例えば論文に論点が10個あるときに、司法試験は8ページ、予備試験は4ページしか書けない。多くないので、論点をいかにコンパクトに書けるかが重要なのです。
また、予備試験の論点も出てくるパターンが決まっているので、予備試験や司法試験の過去問をとくと、重要なのでもう一度言うと、過去問を解くと同じパターンが何回も、何回も、何回も!

西:過去問ね。 皆、過去問よ。

鬼頭:実は「5年前の予備試験の論文問題が去年出た」とか。実はあるんです。ほとんど同じ問題。よくあるわけ。極端な話でいえば、予備試験でいうと、もう「去年と一昨年の問題がほとんど同じような感じだね」ということすらあるわけです。
なのに!「去年の予備試験論文問題やんない」とかいう人がいる。「去年出た予備試験論文問題は今年は出ないでしょう」みたいな理屈でやんない人がいるわけですよ! 意味が分からない、、ほとんど同じ問題が出題される可能性があるわけだから。
なのにやらないんですよ。本当に予備試験の会社法論文とかに関しては 過去問が出るので、本当にやっていただいたほうがいいと思います。

西:過去問ね、やっぱり!

鬼頭;予備試験について、資格スクエアの講座だと、過去問の全論文答案をもとに、講義を聞きたい人は講義を聞いていただいて、過去問の答案だけ読みたい人は読んでいただく、という形になっていく。とにかく予備試験論文過去問をやりなさいっていう主義です。予備試験の論文には過去問しかないですよ。会社法に苦手意識を持っている方は特にオススメです!

西:特に過去問がオススメです!

5. 予備試験論文民事訴訟法の対策と攻略法

【民事訴訟法】の論文式試験のコツを教えて?

西:予備試験論文試験の科目のコツ。続いては民事訴訟法?

 

鬼頭:「民事訴訟法」って知ってますか?

 

西:論文以前に訴訟っていう漢字がそもそもが書けないかな。

鬼頭:それはね、書けるようになってほしい(笑)

西:そこから勉強しますw論文以前に。

鬼頭:「訴訟法」っていうのは、今までの憲法民法刑法と違うんですね。当然論文対策も違う。予備試験の。

西:そうなんです。

鬼頭:例えば、民法とか商法・会社法の世界で起きたことが、その私人なり会社の間で解決できませんでしたというときの話。いわゆる裁判です。「訴えてやる!」と言うときに、そのルールってが決まっている。訴えるときのルールを決めているのが「民事訴訟法」とか刑事訴訟法なんです。民事訴訟法も刑事訴訟法もそうなんですが、結構厳格に決まってるんです。だってルール、手続だから。
民事訴訟法の論文は、恐らく、苦手な人がもっとも多い科目です。 多分、憲法と民事訴訟法が同じくらい苦手な人が多い。

西:逆に人と差をつけるチャンス!「前向き」に!

鬼頭:「前向き」は素晴らしい!「民事訴訟法」は難しい概念が多いんです。 抽象的な学問です。
例えば「既判力」もそうだし、「補助参加の利益」とか、聞いてもよく分からない。 そういう専門用語がでてくるし、その専門用語もすごく理解しにくいわけです。"弁論主義"とか"処分権主義"とか"既判力"とかって聞いたことないと思いますがどれも重要なんです。予備試験論文でよく問われる。
定義覚えるのは簡単だけれども、予備試験論文では、それが「どういう場面で、どういう働きをするのか」を理解しないといけない。逆にいうと、暗記部分はすごく少なく。理解してるかどうかが 特に 問われる科目が民事訴訟法です。

西:頭が良い人しかできないんでは?

鬼頭:いや違います。同じことになりますが予備試験論文過去問で出てる事例は、基本的な概念についていろんな角度から聞かれてるんですね。なので繰り返し問われる。
例えば「弁論主義の問題ですよ」っていう問題って過去問なら予備試験も司法試験も含めて20問以上あるんです。 既判力に至っては毎年出る。 ところが、なんでそんなに毎年出るかというと、みんな毎年できないんです。

西:そうなんだ。

鬼頭:でも、それくらい重要なんです。 民事訴訟をやるときに既判力を理解しないで民事訴訟やるなんてもってのほかだと。ほとんどの人が弁護士になるわけだから、弁護士で民事訴訟をやらない人なんてほとんどいないわけですよ。 そうすると司法試験に受かった人の大半は民事訴訟をやるにも関わらず民事訴訟の1番重要な概念である既判力が理解できていないことになる。既判力というのは、本だと少ししか書いてないわけだけど、判例がすごいいっぱいあるんです。 なのでその判例を踏まえて「じゃあ、既判力ってなんなんだ」というのを自分の中で腹落ちしているのかどうかが重要なんです。
例えば「既判力の定義を書きなさい」って問題だったら差はつかない。でも、そんな問題出ない。「既判力ってものをこの角度から聞いたらどうなりますか」っていう問題が出る。これは難しいですよ。いろんな角度からの勉強をして、「そもそもこの『既判力』という概念が何を指してるのか」ということを理解するしないといけない。

西:でもそれはなかなか大変そう。

鬼頭:大変です。でも、過去問を20年分やればほとんど同じような問題も出ています。既判力がこの角度からきたかとか、弁論主義はこれやっぱり主要事実の、うーん、このケースね!みたいなのが、出てくるわけですよね。

西:なるほどね。 そこまで余裕を持てれば解けますね。

鬼頭:「民事訴訟法」は逆に言えば、インプットとかテキストを読むだけの勉強法では予備試験の論文試験には通じません。絶対に通じません!憲法と一緒なんですけど、論文試験用の勉強をしないと民事訴訟法は書けるようにならないんです。 なので民事訴訟法、会社法の時も言いましたけど、民事訴訟法っていうのは重要な概念を理解するために過去問を解け、といっています。

西:がむしゃらに過去問を解いてる人は、ぜひ理解して欲しいですね。

鬼頭:弁論主義、処分権主義、既判力、この3つを押さえてれば、予備試験の民事訴訟法論文はおしまいです!

西:それはすごい!!予備試験の民事訴訟法が解けるようになるんですね。

鬼頭:予備試験の論文で問われる科目には、複雑訴訟とか当事者の確定とか、そういうのもあります。でも、本当に基本概念さえおさえていれば合格点がとれちゃうのが民事訴訟法なんです。 憲法と一緒ですね。 コツを掴んでしまうと、予備試験の論文試験の合格レベルに行くのがはやい!予備試験論文合格レベルが安定してとれる!理解に頼ってるから。 民事訴訟法論文は得意科目になるんです!

6. 予備試験論文刑事訴訟法の対策と攻略法

【刑事訴訟法】の論文式試験のコツを教えて?

西:予備試験の論文式試験の科目別について沢山聞いてきましたけど、あと2つあります。

鬼頭:2つ残ってるね。

西:次は刑事訴訟法です。論文対策の6つ目。

鬼頭:”刑事訴訟法”これは民事訴訟法に続いて「手続法」「訴訟法」です。民事訴訟法と違うのは刑事訴訟法って捜査と公判があって、その後、証拠があります。加えて、上訴とかもあります。予備試験の刑事訴訟法論文に出る範囲を大きく分けると「捜査」と「証拠」に分かれます。

西:2つあると。

鬼頭:「捜査」は皆イメージしやすい。例えば、警察官が職務質問しました。ふらふらしている不審者がいたので、「なにやってるんだ」と聞くと。これが職務質問。その答えが「酔っ払っている」と。でも「絶対麻薬やっている」ということで、「君、じゃあ、ここでこの検査してみなさいよ」と言う。そうすると、最終的には採尿とかするけども、大体拒否するわけです。予備試験の論文になる位の事例ですから、やはり拒否するわけです。

西:「ちょっとちょっと、やめてください!」っていうわけですね。

鬼頭:大体は車に乗って逃げようとする。捜査員が車にはねられちゃったりするわけです。他の捜査員の救助が出てきて、容疑者を押さえつける、とかの事例になるわけです。 そこで逮捕して、そいつのポケットの中を見たらね、麻薬が出てきました、みたいな事例があるわけです。
そうした時に、例えば、ポケットの中ってプライバシーの範囲内で、勝手に捜索しちゃいけないわけですが、逮捕にともなって捜索するのって例外的に認められている、という法律がありますと。
例えばそういう事例があった時に、「逮捕は適法だったの?」というのが「捜査」の話。

西:なるほど。論文ではそのようなことが問われるんですね。

鬼頭:一方、「証拠」の話。予備試験の論文では捜査とともに問われます。「捜査」の話とすごい似ています。逮捕が仮に違法だったとすると、違法な逮捕に基づいて押収されたこの麻薬を使って、証拠にしたときに、これはOKなのか?という話です。

西:わかりました。

鬼頭:「証拠」で重要なのは「伝聞証拠」というのがあります。予備試験の論文で非常によく問われる。「あの人があの時あんなこと言ってました」みたいな。

西:曖昧なやつですね。予備試験論文ともなると曖昧なんだな。。

鬼頭:予備試験論文では「証拠能力があるのか?」って話になるんです。証拠として使えるのか、と。 例えば、「あいつ部屋で『俺Aのこと殺したんだぜ』って言っていました」と聞いたとき。

西:信用できないですね、それでは。

鬼頭:信用できない。それは「伝聞証拠」といって、原則として信用できない。でも、例えば、「『俺はアンドロメダの帝王だ!』って、アイツ言ってました」みたいなのって、「そいつがアンドロメダの帝王かどうか」はどうでもいいわけです。でも、「そいつが頭おかしいかどうか」というのが立証したい事実だとしたら、「言ってました」というのはOKになるわけです。非伝聞といいます。そこを「要証事実」というんですけど、「要証事実との関係で伝聞かが決まる」ということです。そうしたことが問われるのが刑事訴訟法です。

西:でもこうやって説明されるとめちゃめちゃ面白そうな感じがします。予備試験論文に合格する気がする(笑

鬼頭:そう、面白い。「伝聞にあたるのか」「伝聞ではないのか」というのは、実は民事訴訟法の既判力に似ていますが、「そもそも伝聞ってなんなんですか」というところを理解していなくて、「伝聞証拠とはうんぬんである」ということだけ丸暗記で覚えていると、具体的なケース、予備試験の論文問題に対応できない。
予備試験の論文試験、伝聞証拠は、ホントに面白いくらい毎年出るわけです。旧司法試験時代から予備試験を含めて、今の司法試験も含めて伝聞が出なかった年なんて数えるくらいしかないといえます。伝聞証拠はそれくらい重要なんです。
「伝聞証拠」以外で言ったら、「捜査」が確実に出題される。「捜査の任意性」とか「必要性」とか「相当性」とか。その2つがわかれば、刑事訴訟法の問題の9割くらい押さえられちゃうのね。

西:お得ですね!

鬼頭:だから予備試験の”刑事訴訟法”は、得意な人が多いんです!!

西:じゃあ予備試験の刑事訴訟法は差がつかないのかなぁ。

鬼頭:そんなこともなくて、刑事訴訟法の「捜査」だったら、必要性とか相当性とか出るんですが、「それの当てはめ方」とか「伝聞証拠」についても書き方のセオリーがあるということです。
伝聞にあたるのかどうか、仮に当たるとして伝聞例外があるので、伝聞例外の要件のどこにあてはまえるのか、みたいなことを論文答案で順に検討していくということです。その順番を無視して、論点だけ書いちゃう人がいるので、そういう、形のできてない論文答案だと点数が安定しないことになります。ある論文問題ではいい点で、ある論文問題では悪い点になってしまう。

西:わかりました。

鬼頭:捜査にしても証拠にしても、自分の論文答案の型を決めてるというのがすごい重要。逆にいうと、型の決まった人は刑事訴訟法が得意科目になるわけです。予備試験は特にね。

西:予備試験の論文答案の型を決めるお手伝いをしてくれるのが資格スクエアなんですね!

鬼頭:資格スクエアの論文答案は、予備試験最年少合格者や予備試験上位合格者が書いているので、「捜査」にしても「伝聞」にしても、一貫した論文答案になっているわけです。しかも「書き方の手順」も全部同じ感じで書いてあるので、「またこれか!!」というのがわかるので、刑事訴訟法の論文勉強を進めるのは早いです。

西:なるほどね。 みんががとりやすい論文の刑事訴訟法だけど、「とりこぼしをなくす」って意味ではいいですね。

7. 予備試験論文行政法の対策と攻略法

【行政法】の論文式試験のコツを教えて?

西:予備試験の論文試験の科目別のコツもいよいよ最後!

鬼頭:最後ですね!論文対策も7つ目まできました。

西:最後は?最後は?憲法でも民法でもなく?

鬼頭:行政法です。行政法きました!予備試験の論文行政法。

西:難しいんですか?!

鬼頭:行政法って、今までの法律と違って「行政法」という法律がないんですよ。実は。

西:行政法って間違ってるじゃないですか!予備試験の運営者に文句いっておく。

鬼頭:「行政法じゃねぇぞ!」それくらい!行政法の範囲は広いってことなんですね。予備試験論文で問われる法律も多い。行政組織法とか行政作用法とかいろいろある。それも、もう、法律の名前じゃなくて。例えば国会法とか裁判所法とかね。行政に関連する法律を沢山含めて行政法みたいに呼ばれているんです。

西:予備試験の行政法対策としてはどこから手をつければいいんですか?

鬼頭:予備試験行政法は他の法律と違って行政法上の論点とか判例が少ない。予備試験の試験範囲は狭いです。

西:でも、覚えることは沢山なんですよね?予備試験だもんね。

鬼頭:予備試験の行政法は、特に論文式は覚える量も少ないんです。旧司法試験になかったんです行政法は。過去問の数が他の科目に比べて少ない訳です。

西:ずっと「過去問を!」って言っていた鬼頭さん。予備試験で過去問が使えない?

鬼頭:過去問を!って言っていた鬼頭さんがピンチでしょ?
でもね、「法律の本質」ってのは変わらないんですね。法律の本質は、条文をみて、要件を見て、それに当てはまるかどうかをみて。そして、それに当てはまるんだったらその効果が発生する。当てはまらないんだったらその効果が発生しない、ということです。
予備試験の行政法の場合は論点が少ないし、行政法っていう法律がないので、予備試験で、その法律をはじめてみることになります。

西:予備試験の論文試験で「これ初めて!」ってなるんですか?

鬼頭:予備試験の論文の事例問題は「河川法ってなに!?」みたいになるんですね。

西:それでも解けるんですかね?予備試験の論文試験は。

鬼頭:それでも解けちゃうのが法律、予備試験の論文試験の行政法なんですね。
だから、逆に言うと法律の本質をわかってる人だったら、予備試験行政法の勉強をしておけば… なんだろう… 予備試験民法の勉強の4分の1とか5分の1くらいの時間しておけば、行政法できるようになってしまうんです。

西:でも、ちょっと不安な気もしませんか?予備試験行政法不安だな、、

鬼頭:逆に暗記に頼って勉強している人とか、これは刑事訴訟法論文とか得意な人が多いんですが、暗記に頼って論文勉強している人は予備試験行政法が苦手な傾向が強い。なぜなら、暗記しても覚えるものがないからです。

西:論文の行政法は過去問も少ないですしね。

鬼頭:過去問も少ないし、論点も少ないです。そして、そもそも予備試験論文の試験範囲も狭い!「この法律読んだけど結局なんなんだろう?」ということになりますね。
予備試験の択一は覚えていればできる。でも予備試験の論文になると覚えてるかどうかではなくて、「あなたが初めてみたこの法律にこう書いてありました」と。「もしあなたがAさんの代理人だったら、どういう主張をこの法律に基づいてしますか」って聞かれる。これは、「行政法の本質」つまり法律の本質を知ってる人が条文にこう書いてあるから、この要件は論文の問題文のこの事実にあてはまりそうだな、逆に当てはまらなさそうだなというのがわかるかどうかっていうのがすごい予備試験の論文では重要なので、民法とか会社法とか勉強して法律の本質が分かってる人って予備試験行政法を理解したり、書けるようになったりするスピードが早いわけです。

西:では、予備試験の行政法の勉強をしている時点で、それまでの勉強の仕方が良かったかどうかとかもわかるんじゃないですか。

鬼頭:そうなんです!だから予備試験の行政法は逆に言うと一番最後に勉強したりとか、少なくとも後ろの方に勉強すると効率的だと言われています。これは本質がわかってると一気に理解できるわけです。暗記量が圧倒的に少ないので、暗記に頼らない本質をついた勉強をしてる人は予備試験の行政法は余裕です。

西:じゃあ、この予備試験の論文対策の動画を見てる人で、予備試験の行政法ちょっと拍子抜けと思った人は正しい勉強しているんですね。

鬼頭:予備試験の行政法を勉強していて、こんなもんでおしまいなの?って思った人は、法律の本質をわかっています。
苦手な人は「えっ、なに、この法律もやらなきゃいけないの?…」って思っちゃって全部覚えようとしてしまう。

西:予備試験の行政法を勉強したあとの手ごたえで、予備試験の勉強のやり方を振り返れるわけですね。

鬼頭:逆にいうとね、他の予備試験の法律科目を勉強して理解すると行政法を勉強したときに、「あっ、こういうことね!」とわかるんです。

西:なるほど。

鬼頭:なので、特に予備試験で試験科目である他の六法を理解せず、行政法だけやってもできるようにはならない。法律の本質は一緒なので、法律の本質をまず理解するべく他の法律を予備試験の勉強としては頑張ってやるべきです。予備試験の行政法の勉強時間が短縮できるっていう、そういう仕組みになっています。

西:だから予備試験の論文対策の行政法の説明も最後だったんですか?

鬼頭:そうです。予備試験の科目は基本6科目って言われるみたいなこともあるくらい、行政法っていうのは他の法律がわかっていれば、本当に勉強時間は少なくて済むんで。勉強の本質とか法律の本質を押さえて勉強していただきたいです。

以上の通り、予備試験、ひいては司法試験の対策として、法律基本7科目の論文対策を知っておくことが重要です。予備試験の論文式突破のヒントが随所にありますので、この記事を熟読して予備試験の論文をクリアしましょう。憲法、民法、刑法、商法、会社法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法という7つの法律をバランスよく勉強することが重要です。

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